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【广西高院】广西高院发布公司企业经营治理法律风险指南

广西高院发布公司企业经营治理法律风险指南

微信公众号:广西高院  2020.11.25

为深入贯彻新发展理念、服务保障广西高水平开放和经济高质量发展,近日广西高院民二庭课题组(高院重点课题“关于加强民营企业产权司法保护的研究”)制定下发了《公司企业经营治理法律风险指南》,并由广西辖区内各中基层法院根据自身涉企案件的受理情况以及司法服务企业的工作情况,将以风险指南、风险提示书、白皮书等形式面向辖区企业或相关部门适时发布。该指南以公司法及其司法解释、广西高院关于公司法的裁判指引为规则基础,以更贴近企业家易接受的形式与文风予以表达,以期为企业家的权益保护与投资环境提供更高质量的司法服务。

公司企业经营治理法律风险指南*

目 次:

一、选择设立公司开展经营的风险

二、选择作小股东的风险

三、选择作大股东的风险

四、资本金分期实缴的风险

五、注册资本总额过低的风险

六、股东自己经营公司的风险

七、公司为他人提供担保的效力风险

八、自由订立公司章程的风险

九、股权转让程序不规范的风险

十、法定代表人的签章规范与风险

一、选择设立公司开展经营的风险

风险点:在股东利益与债权人利益之间,法律较倾向于优先保护后者。在公司对外交易中,债权人对于公司行为外观的善意信赖,原则上可获优先保护;在公司内部运营中,公司不遵守法定资本制要求的,债权人可以向公司股东追究连带责任;在公司资不抵债时,公司所有资产优先用于清偿债权人的债权。

依据与原理:

公司作为一种既受股东控制但又能为股东隔离责任的机制,同时其资产还可以依经营需要而时刻变动,这本身就是更偏袒于公司股东而不利于债权人的制度构造,所以它一定需要一套保护公司债权人的机制与之配套,才能实现整体上的利益均衡,才能赢得债权人的信任,使债权人愿意认可公司的独立人格,愿意承认与之交易的是公司而非股东本身,愿意接受股东仅承担有限责任。(《公司法》第3、15、16、20条;《民法典》第61、66条;《企业破产法》第85、113、120条;等等)

如何降低风险:

1.如果在企业筹备阶段就打算保持出资人个人意志、个人身份、个人资信对企业发展运营的主导地位,那么可不选择公司制度,而是优先考虑个人独资企业、合伙企业等形式。

2.如果几位发起人在企业初创阶段,主要依赖他们个人之间的信任与配合以及个人关系与资信,那么在企业步入正轨后,在大量债务形成之前,应该尽快回归公司法要求的股东与董事高管之分野、股东财产与公司财产之分割,同时完备公司决议、财务会计、监事的检查监督等机制。

二、选择作小股东的风险

风险点一:难以影响公司的经营决策。在与大股东有分歧的情况下,大股东的意志更有可能转化为公司意志或股东会决议;而小股东对于公司经营发展的想法与计划则难以实现,小股东还可能会被排挤在公司经营之外。

风险点二:难以收回或撤回其出资。小股东的强制退出机制门槛较高,法定的适用条件较为严格,个案中不一定得以满足。

依据与原理:

不同于上市公司或公众公司,有限责任公司属于封闭公司,人合性较强,股东之间有信赖关系,股份少的股东不一定处于弱势,其份额少,主要基于股东自己的投资决策或股东之间的投资安排。即使个案里小股东在经营决策中受到排挤、处于弱势,这也主要属于股东之间的自治范畴,因为股权并不当然包含管控公司的权能,并且股东要受制于其团体成员身份、要服从于多数决与团体自治机制,小股东不得因此直接请求解散公司或诉请争夺经营权。当然,如果涉及侵害小股东权利,例如参会权、表决权、知情权、股利分配权等,则另有法律救济制度或异议股东退出机制。

小股东想收回出资或退股的方式主要有三种,一是转让所持股权,但可能因交易价格难定、交易机会较少以及公司经营现状等因素,出让股权不一定顺利;二是强制要求公司回购其股份,但回购条件较窄,限于公司法第74条所规定的情形;三是诉请解散公司并收回剩余资产,但只要公司还能够在大股东或控制股东的控制下正常运营,就不符合公司解散条件。(《公司法》第16、20、21、71、74、182条等)

如何降低风险:

1.针对特定事项或重大事项,由公司章程设置绝对多数决(2/3)或更高比例的多数决、累积投票制、一人一票制等决议规则。

2.在公司章程中规定或股东之间提前约定小股东的退出方式,明确退出的相关条件。

3.小股东利用好股东知情权、参会权等共益权,在积极参与公司决策的过程中尽可能了解公司,以便更好地预估自己的股权价值并收集相关材料。

4.小股东要清楚了解公司法侧重保护小股东的相关机制:限制公司为控制股东提供担保(《公司法》第16条);向滥用股东权利的控制股东索赔权(第20条);针对排斥自己参会的瑕疵决议的撤销权(第22条);知情权(第33、150条);临时股东会召集权(第39、40条)异议股东回购请求权(第74条);累积投票权(参考第105条);股东代表诉讼或称派生诉讼权(第151条);等等。

三、选择作大股东的风险

风险点一:股东会是公司最高权力机关,而大股东特别是控制股东往往能够掌控股东会决议结果,但这并不意味着他们能够依其个人想法或喜好任意左右公司决议。如果该决议有损公司作为一个独立人格的自身利益、或有损其他股东或小股东利益、或有损公司债权人利益,则属于公司股东滥用股东权利之行为,须承担债务连带责任或相关赔偿责任。

风险点二:虽然大股东特别是控制股东能够掌控公司,并排斥小股东参与公司具体经营,或忽视其意见建议,但如果不与小股东处理好关系,造成股东之间矛盾过激,进而严重破坏公司正常经营的话,即使是小股东也可能以公司僵局为由请求法院强行解散公司。

依据与原理:

公司控制股东对公司过度支配、操纵公司决策、使公司完全丧失独立性、沦为控制股东的工具或躯壳、且严重损害公司债权人利益的常见情形包括:(1)母子公司之间或者子公司之间进行利益输送的;(2)母子公司或者子公司之间进行交易,收益归一方,损失却由另一方承担的;(3)先从原公司抽走资金,然后再成立经营目的相同或者类似的公司,逃避原公司债务的;(4)先解散公司,再以原公司场所、设备、人员及相同或者相似的经营目的另设公司,逃避原公司债务的;等等。《公司法》第20条规定,公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的,应当依法承担赔偿责任;公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。

《公司法》第182条规定,公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决的,持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东,可以请求人民法院解散公司。

如何降低风险:

1.在公司经营中尽量坚持公司法人的独立性与自利性,即以本公司自身最佳利益为股东会的决议目标;即使在集团公司内部,母子公司之间、各子公司之间也都属于相互独立的法人主体,故要慎用关联交易(包括关联买卖、关联担保、关联偿债等),做到账目清楚、公平合理、及时清结,尽量维护需要有限责任保护的子公司的独立性与自利性。

2.依法规范召开股东会,通过充分协商讨论,尽量保持与小股东的和谐互信关系。

3.尽量保障小股东的退出机制,不要因斗气赌气自酿僵局。

四、资本金分期实缴的风险

风险点一:在实缴期限届满之前,公司债权人未能到期获偿的,其可能会申请公司破产,法院受理后即可加速实缴到期。

风险点二:一旦公司进入破产程序,须向社会公告破产情况,股东会将失去管控公司的权力,公司由法院指定的破产管理人接管,法院对公司所有资产进行保护性查封,公司经营将可能受到阻断与负面影响。

依据与原理:

公司一般自设立之后,随着事业的展开,资产需求才会逐渐上升,故现行法律赋予股东分期实缴的自由,的确符合资产的最大用益以及公司发展规律。但股东在享受实缴自由的同时,实际上是增加了公司债权人的风险,这一利益倾斜需要结合企业破产制度予以平衡。据此,我国现行企业破产法对于债权人申请债务人破产的准入门槛是很低的,只要债务人未能清偿到期债务,或现有资产确实不能清偿全部到期债务的,法院即可受理破产,而一旦企业进入破产程序,资本金分期实缴即可加速到期。(《企业破产法》第35条、第7条第2款、第25条)

如何降低风险:

1.在公司章程中规定或由股东之间协议约定,一旦公司现有资产不能清偿全部到期债务的,各股东应当在其认缴资本金范围内及时实缴,以供公司清偿外债。但要注意,负担这类实缴义务的前提是,每位股东对自己的义务明确表示同意。

2.审慎评估好公司资金需求情况,依据公司资金与经营需求相匹配的目标,合理制定资本金分期实缴计划。

五、注册资本总额过低的风险

风险点:若公司章程设定的资本金总额过低,导致公司明显不具备偿债能力的,债权人可能会以股东滥用有限责任为由,向法院诉请否定公司独立人格,要求股东对公司债务承担连带责任。

依据与原理:

公司设立后在经营过程中,如果股东实际投入公司的资本数额与公司经营所隐含的风险相比明显不匹配,这实际上是股东利用较少资本从事力所不及的经营,这表明其没有从事公司经营的诚意,实质是恶意利用公司独立人格和股东有限责任把投资风险转嫁给债权人。(《公司法》第20条第3款)

如何降低风险:

股东之间可以协议约定,依据公司债务不断增加,及时通过向公司增资的方式、或由股东或其他关联公司提供担保的方式,使得公司净资产与公司债务之间基本平衡。

六、股东自己经营管理公司的风险

风险点:若有限责任公司股东自己具体经营公司的,无论其是否正式获任高管职位,实际上都是在行使公司高管的职权。这一现象属于股东身份与高管身份重叠,当这类股东在行使职权中侵害公司利益的,须受公司法规定的高管忠实与勤勉义务之约束,即承担违反忠实与勤勉义务的法定责任。

依据与原理:

公司股东权利主要分为共益权和自益权,前者主要为参会权、表决权、知情权等,后者主要为股利分配权、剩余财产分配权等财产受益权,故公司股东并不当然享有直接管理和经营公司的权力和地位。公司股东自己具体经营公司的,实际上是在行使对公司各项事务的决定性管控权,即使其没有获任高管职位,也属于行使公司高管职权的行为。因此,股东利用其实际影响力、地位或便利,在具体经营管理公司过程中损害公司利益的,这并非属于滥用股东权利,该行为并非基于股东身份而是基于其实际作为公司高级管理人员的身份,其涉嫌的不当行为实质上属于公司高级管理人员的失职行为。(《公司法》第147、148、149条;等等)

如何降低风险:

1.即使对于控制股东而言,经营管理公司不是管自己家务事,而是要遵守公司法规定的忠实与勤勉义务,“忠实”是要以公司最佳利益或既定发展方向为行动目标,要将本公司的独立利益置于首位,不得以权谋私;“勤勉”则要求在执行职务时应勤勤恳恳、努力不懈,不得拖延或消极履行。

2.股东具体经营管理公司的,应当依法对其任命相关高管职务,并明确权限与管理职责,该股东应依自身职务内容与性质履行经营管理职责。

七、公司为他人提供担保的效力风险

风险点:公司以自身资产为他人(特别是股东或实际控制人)债务提供担保的,若未依据法定程序或方式进行的,可能导致公司担保无效,公司无须为他人债务负担清偿责任。

依据与原理:

现行公司法允许公司以自身资产为他人债务提供担保,这实际上是在赋予股东经营自由的同时,增加了公司债权人的风险,因为从法律关系的角度来看,担保行为是无偿行为、单务行为,公司一方只有义务负担而没有对价,这类行为无异于直接从公司抽走资产。但另一方面,公司属于商主体,公司及其所有者有能力合理决策其经营行为,现实中公司往往并非真的无偿提供担保,其很可能在其他交易关系或更大的经营关系网中获取相应对价,因此法律也没有必要完全禁止公司为他人提供担保。故而在司法上,认定担保无效也主要是一种个案导向,即排除那些恶意利用担保抽逃公司资产、损害公司本身以及债权人利益的个例。(《公司法》第16条)

如何降低风险:

1.严格依据公司法的规定完成公司担保程序。

2.尽量在担保协议中体现相关对价情况,或尽量将担保行为置于相关交易关系中一并进行。

3.不要利用公司担保的方式抽逃公司资产,否则不仅该担保无效,而且相关责任人还可能受到行政处罚,严重的还可能触犯抽逃出资罪。

八、自由订立公司章程的风险

风险点:在公司内部治理方面,法律赋予公司章程很高的自治自由。但如果过于脱离公司法现有规定的,相关章程条款可能被认定无效。章程的越界风险大致有四个方面:一是违背公司法定资本制要求的,二是实质上剥夺股东固有权利的,三是违背股东个人意愿加重股东义务的,四是违反公司法任意性规范的内在价值导向的。

依据与原理:

公司法规定了很多组织机构方面的规则,但大多并不具有强制性,属于任意性规范,其中很多条款还明确赋予章程另行规定优先适用的地位。因此,无论是各机构的设置与职权,还是召集、议事、表决规则、或是追责、赔偿机制等,每个公司都可以在公司章程中进行个性化安排。但毕竟,公司机制涉及众多主体的利益平衡,公司法必须保持一定的强制性,故章程自治亦有界限,总结而言,其越界风险大致有四个方面:一是违背公司法定资本制要求的,例如实质上形成公司与股东财产混同或意志混同的治理模式、或公司可不经减资程序回购股东股权、或公司分配利润的约定违反法定程序;二是实质上剥夺股东固有权利的,例如造成股东丧失出让股权的可能性、或无法实现股东知情权;三是违背股东个人意愿加重该股东义务负担的,例如强行通过多数决修改章程的方式,加速异议股东的出资实缴到期、或增加异议股东的出资额;四是违反公司法预设规则的内在价值导向,例如章程设置股东会的召开条件很严、股东会决议通过难度很高,致使股东会被架空、形同虚设,进而造成股东会僵局甚至公司僵局。

如何降低风险:

尽可能在公司法明确赋予章程另行规定的范围内进行个性化设置,同时注意不违反法定资本制要求、不损害债权人利益、不损害公司中小股东利益。

九、股权转让程序不规范的风险

风险点一:股东向其他股东以外的人出让股权的,若没有取得其他股东过半数同意或依相关事实视为同意的,则会影响股权发生变动。

风险点二:向公司股东购买股权的,要注意该股东之外的其他股东是否都已承诺放弃优先购买权,这与过半数同意的规则不同,优先购买权是每位股东都享有的权利。只要其他股东在有效期限内行使了优先购买权,即使股权转让交易正在进行甚至已完成过户登记,那么该次交易都将终止。

风险点三:向公司股东购买股权但尚未完成过户登记的,虽然不必然影响买受人参与公司决议或行使股东权利,但买受人的权利没有对外公示,股权出让人在“一股多卖”或被其债权人申请法院执行的情况下,未获登记的股权买受人可能因此权益受损。

依据与原理:

有限责任公司股权对外转让的,出让股东须取得其他股东多数同意,此条件为必要条件,若不满足,则股权不发生变动。股权对外转让时其他股东还享有优先购买权,因此外人要购买股权的,最好确定其他股东已放弃该权利,否则一旦有股东行使该权利,将直接阻却外人购买股权的行为,具体效力为:只要某股东行使优先购买权,且出让股东接受时,若股权尚未向外人转移变动的,应优先向该股东发生变动;若股权已向外人转移变动的,则该变动效力被解除。

工商变更登记并非股权变动的必要条件,即股权变动不必然等到完成工商变更登记才生效,但是,工商登记具有针对善意第三人的对抗效力,这意味着:股权买受人可以凭借工商变更登记防止原股东或公司与第三人以后再来侵害其已获权利。

如何降低风险:

1.规范开展股权转让交易:一是订立书面股转协议,商定价格、付款方式,尤其注意核清公司净资产,获取目标公司债权债务等影响交易价格的关键信息;二是出让股东向其他股东书面征求同意,过半数股东同意后确保每位股东放弃行使优先购买权;三是依约转款并进行交接,同时就股权转让事项书面通知公司,请求公司确认新股东身份,并修改股东名册、公司章程等;四是办理股权变动过户登记。

2.在转让合同中可以设计违约责任或担保条款,若因公司其他股东不同意或行使优先购买权,导致股权转让无法及时履行的,买受人即可主张违约赔偿或担保责任。

十、法定代表人的签章规范与风险

规范一:表明自己为代表人身份,而非以自然人本人身份进行磋商与订约;

规范二:书面合同中的当事人(甲方乙方等)写明为该公司,而非写为法定代表人个人姓名;

规范三:合同签章处标明“法定代表人:”,冒号后由法定代表人签写个人姓名;

规范四:合同签章处标明公司全称,由法定代表人自己或由其授权的他人在全称处加盖公司公章。

依据与原理:

公司法定代表人是法人人格的具体化载体,须由自然人担任,加之该自然人通常也是公司股东、公司高管(董事长或总经理等),实践中其身份多重性往往造成不少纠纷与争议。但实际上,每种身份都对应着特定的法律关系。除了该自然人自己所享有的人格与财产关系之外,法定代表人身份针对的是公司对外磋商以及对外订约关系;股东身份针对的是公司与股东以及各股东之间的出资法律关系;高管身份针对的是其与公司之间的忠实勤勉义务关系。因此,每种身份各司其职,不存在也不允许混淆合并,只有区分每种身份并规范其行为,才能准确触发相应的法律效力。

代表人实质上是以自己的人格代为法人表意,而并非代表人的任何行为都可以随时随意归属于法人,并非“法人代表即法人”,只有法定代表人规范开展其代表行为,其行为后果才归属法人。另一方面,公司法人行为也具有严肃性、规范性要求,并非任何人加盖公司公章都可以认定为公司表意,并非“公章即法人”,只有法定代表人或公司授权代理人代为法人表意同时加盖公章,才属于规范的法人表意外观。

债权人的信赖利益也应当基于规范的外观而形成,即公司表意或行为越具有规范的外观,那么债权人就越值得相信该表意或行为归属于公司,法律上保护该信赖的力度也会越大,即使在公司内部存在相关决议瑕疵或越权行为,也不影响公司行为对外的有效性,不影响债权人基于该外观主张相关权利。

不规范签章的风险:

1.原本计划实施的公司行为,可能被认定为法定代表人个人行为,相关合同义务与责任由该个人以其自身财产(或与公司连带)承担。

2.原本计划是个人承担的债务关系,可能被认定为法定代表人的代表行为,而由公司承担(或与个人连带承担)相关合同义务与责任。

* 本指引主要针对有限责任公司,至于股份有限公司与上市公司另有法律法规的特别规定而与本指引不相符的,以该特别规定为准。

* 广西法院系统以外的相关单位或部门需借鉴引用本指南内容的,请标注“广西高院课题组课题成果”。

@广西高院

来源:广西高院课题组

编辑:李俊逸 

审核:卢光艳



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