【过渡期损益确认纠纷】2012年12月,北汽集团签署协议、拟向现代创新收购其持有的北汽股份3亿股、支付对价为27.25亿元,并约定过渡期损益归现代创新、且以专项审计作为计算依据。2013年完成工商变更,遂经协商、开展专项审计,现代创新起初对普华进行专项审计未表示反对,但2015年7月做出初稿后,现代创新以缺乏授权为由拒绝接受。法院判定,因专项审计报告缺少现代创新配合最终未能及时出具,北汽集团不具有过错,不构成违约。因此,现代创新公司请求北汽集团向其支付3亿元违约金,两审法院均不予支持:(2019)最高法民终883号 | 大力税手 | 专业税务产业服务平台

【过渡期损益确认纠纷】2012年12月,北汽集团签署协议、拟向现代创新收购其持有的北汽股份3亿股、支付对价为27.25亿元,并约定过渡期损益归现代创新、且以专项审计作为计算依据。2013年完成工商变更,遂经协商、开展专项审计,现代创新起初对普华进行专项审计未表示反对,但2015年7月做出初稿后,现代创新以缺乏授权为由拒绝接受。法院判定,因专项审计报告缺少现代创新配合最终未能及时出具,北汽集团不具有过错,不构成违约。因此,现代创新公司请求北汽集团向其支付3亿元违约金,两审法院均不予支持:(2019)最高法民终883号

现代创新控股有限公司、北京汽车集团有限公司股权转让纠纷二审民事判决书

发布日期:2020-06-19

中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书

(2019)最高法民终883号

上诉人(原审原告):现代创新控股有限公司,住所地安徽省黄山市休宁县海阳镇横江路。

法定代表人:高央,该公司总经理。

委托诉讼代理人:杨坤,北京市隆安律师事务所上海分所律师。

委托诉讼代理人:郑丹,北京市隆安律师事务所上海分所律师。

被上诉人(原审被告):北京汽车集团有限公司,住所地北京市顺义区双河大街99号。

法定代表人:徐和谊,该公司董事长。

委托诉讼代理人:李文婷,北京市浩天信和律师事务所律师。

委托诉讼代理人:刘秀芬,北京市浩天信和律师事务所律师。

被上诉人(原审被告):深圳市本源晶鸿股权投资基金企业(有限合伙),住所地广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室。

执行事务合伙人:深圳市本源晶鸿基金管理有限公司。

委派代表人:张建勇。

委托诉讼代理人:李文婷,北京市浩天信和律师事务所律师。

委托诉讼代理人:刘秀芬,北京市浩天信和律师事务所律师。

被上诉人(原审第三人):北京汽车股份有限公司。住所地:北京市顺义区双河大街99号院1幢五层101内A5-061。

法定代表人:徐和谊,该公司董事长。

委托诉讼代理人:辛凯帆,该公司职员。

委托诉讼代理人:夏艳,北京大成律师事务所律师。

上诉人现代创新控股有限公司(以下简称现代创新公司)因与被上诉人北京汽车集团有限公司(以下简称北汽集团公司)、被上诉人深圳市本源晶鸿股权投资基金企业(有限合伙)(以下简称本源晶鸿公司)、被上诉人北京汽车股份有限公司(以下简称北汽股份公司)股权转让纠纷一案,因不服湖北省高级人民法院(2014)鄂民二初字第0001号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年5月30日立案受理后,依法组成合议庭公开开庭审理了本案,上诉人现代创新公司的委托诉讼代理人杨坤,被上诉人北汽集团公司的委托诉讼代理人李文婷、刘秀芬,被上诉人本源晶鸿公司的问题是诉讼代理人李文婷、刘秀芬,被上诉人北汽股份公司的委托诉讼代理人夏艳、辛凯帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

现代创新公司上诉请求:1.依法撤销(2014)鄂民二初字第0001号判决,依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求包括审理过程增加的律师费诉讼请求;2.案件的全部诉讼费由北汽集团公司、本源晶鸿公司承担。庭审过程中,现代创新公司撤回一审诉讼请求第六项,即律师费用2160.5万元,并撤回对该项的上诉。

事实和理由:(一)一审判决认定事实不清。1.现代创新公司发函催促北汽集团公司完成专项审计在先,北汽集团公司2013年9月29日致函现代创新公司催促现代创新公司如何确定进行专项审计在后,一审判决截取2013年9月29日函件部分内容认定案件事实,与证据相悖。2.现代创新公司为维护自身合法权益,对与自己重大利益相关的审计行为提出建议,不应视为是阻碍,一审判决认定现代创新公司提出多项要求阻碍专项审计报告的出具,与事实不符。3.一审判决认定现代创新公司对北汽集团提交的专项审计报告初稿进行刁难与证据相悖,北汽集团公司向现代创新公司发送的是2013年1-6月利润初稿,而非专项审计报告,现代创新公司提出异议不应视为刁难。4.本案诉讼发生原因是北汽集团公司未在约定期限内完成专项审计,造成过渡期间损益数额无法确定和及时支付。5.一审判决认定过渡期届满时间点不当。《股权转让协议》是《三方协议书》项下组成部分,《股权转让协议》签订在后,在《股权转让协议》第五条已将《三方协议书》过渡期间更正为2012年12月27日至2013年6月30日情况下,过渡期届满之日应为2013年6月30日而非一审认定的标的股份工商变更登记手续完成之日。6.一审判决认定“最近的利润分配日”时间为2013年12月29日,混淆了过渡期间可分配利润一次性全额支付和过渡期间损益预付款,本源晶鸿公司支付9000万元过渡期间损益预付款并非合同约定的支付对象。7.一审判决认定北汽股份公司应当支付的股东红利数额低于9000万元预付款金额,缺乏依据,且与一审判决认定“目前专项审计并无实际结论作出,双方也不存在以年度报告数额为准的共同书面确认文件”的事实相矛盾。8.一审判决认定现代创新公司一直在专项审计和年度审计之前进行衡量对比,直至2014年11月3日才作出专项审计的决定并通知北汽集团公司,对专项审计的进程起到消极作用的事实,与证据不符。9.一审判决认定北汽集团公司对过渡期间损益审计事宜系积极推进态度,尽管现代创新公司提出诸多要求,北汽集团公司大多进行了协调解决,与事实不符。10.一审判决认定“审计结果初稿出具后,现代创新公司并未签署确认书,导致正式审结结论无法做出”与事实不符。现代创新公司因有异议而拒绝签署不认可的审计报告是行使正当权利。11.案涉3亿元保证的是《合作框架协议》得到切实履行,包括敦促进行专项审计义务,并非一审判决认定是为了保证《合作框架协议》约定的股份交易的实现。12.一审判决认定现代创新公司未对新增的律师费诉讼请求预交案件受理费,与事实不符,一审法院未向现代创新公司发送交纳诉讼费通知。13.现代创新公司将律师费追加为诉讼请求第六项,一审法院未向现代创新公司发送缴费通知却以现代创新公司未缴纳诉讼费为由对现代创新公司新增的律师费诉讼请求不予支持,损害了现代创新公司的诉讼权利。(二)本案适用法律错误。1.本案应当适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定,采用严格责任追责。北汽集团公司未按照《三方协议书》和《股权转让协议》约定在规定期间内敦促完成专项审计义务,导致北汽集团公司不能按约履行敦促北汽股份公司按期向现代创新公司支付过渡期间的可分配利润,本源晶鸿公司也未能履行向现代创新公司支付净利润与可分配利润差额的义务,本源晶鸿公司于2013年10月30日代北汽股份公司向现代创新公司支付的9000万元并非是履行相应的支付义务。在北汽集团公司和本源晶鸿公司均无约定和法定的免责事由情形下,北汽集团公司、本源晶鸿公司应向现代创新公司承担违约责任。2.案涉3亿元性质为定金违约金,虽然该3亿元转化为股权转让款,但是不改变其定金违约金的性质,在北汽集团公司未按照协议约定履行义务情形下,现代创新公司有权向北汽集团公司主张该3亿元定金违约金。

北汽集团公司辩称,一审判决认定事实清楚,适用法律正确,现代创新公司的上诉理由均不能成立。(一)北汽集团公司已经履行了合同约定的督促及时审计的义务,不存在违约行为,不应承担违约责任。(二)北汽集团公司已协调本源晶鸿公司支付现代创新公司9000万元预付款,北汽集团公司在履行督促支付过渡期间可分配利润义务上不存在违约行为,北汽集团公司不应承担违约责任。(三)现代创新公司主张3亿元违约金缺乏依据。1.该3亿元的担保范围只是限于股份转让价款的支付,并不包括敦促义务,案涉股权对价27.24亿元已经支付完毕,股权转让协议已经履行完毕,3亿元担保合同履行的目的已经实现,不存在没收问题。2.该3亿元已经转化为股份转让价款,不再属于预付款。3.该3亿元债权在2013年6月18日已经从北汽集团公司转让给本源晶鸿公司,债权的主体已发生变更,不能进行没收。

本源晶鸿公司同意北汽集团公司的答辩意见。

北汽股份公司辩称,(一)现代创新公司与北汽股份公司之间不存在任何协议,现代创新公司亦非北汽股份公司在册股东,北汽股份公司没有义务向现代创新公司出具专项审计报告,也没有向其支付过渡期损益的义务。(二)北汽股份有限公司已向现代创新公司支付了2012年全年利润,并向受让股份的本源晶鸿公司支付了2013年上半年的利润。(三)在北汽集团公司协调下,北汽股份公司已经配合完成了过渡期损益的专项审计报告,因现代创新公司不合理要求导致专项审计报告的最终审计结果未能正式出具。(四)北汽股份公司没有义务配合重新启动出具新的审计意见。

现代创新公司向一审法院提出诉讼请求:1.北汽集团公司立即敦促北汽股份公司完成现代创新公司持有的北汽股份公司股权转让过渡期间损益专项审计并向现代创新公司支付过渡期间全额分红(可分配利润);2.北汽股份公司立即完成过渡期间损益专项审计并向现代创新公司支付过渡期间全额分红(可分配利润);3.本源晶鸿公司立即向现代创新公司支付过渡期间净利润与可分配利润差额,并依法支付逾期付款违约金直至实际支付之日;4.北汽集团公司向现代创新公司支付违约金3亿元;5.由北汽集团公司、本源晶鸿公司承担本案诉讼费用。一审审理过程中,现代创新公司增加第6项诉讼请求:判令北汽集团公司、本源晶鸿公司共同承担现代创新公司因本案支出的律师费用2160.5万元。

一审判决认定事实:2012年12月27日,北汽集团公司作为甲方,现代创新公司作为乙方,双方共同签署《合作框架协议》。协议明确标的公司北汽股份公司成立于2010年9月20日,至本协议签署日,乙方持有标的公司304514124股股份。双方同意就乙方转让其持有的标的公司全部股份事宜进行合作。合作标的为乙方与按照1.3条方案所述,受让主体签署股份转让协议时,持有标的公司的全部股份。标的股份的转让价格,以标的公司于本协议签署日的盈利状况为基础,确定为按8.99元人民币每股作为基准价。鉴于乙方按照1.3条方案所述受让主体拟签署的《股份转让协议》确定的股份转让价格,原则为8元人民币每股(具体以本协议2.3.1条约定方式确定),可能低于1.1条款规定的基准价。差额部分由甲方采取适当的安排使乙方得到补偿,以确保乙方实际收取的标的股份的交易价款不低于基准价。为避免歧义,拟签署的《股份转让协议》确定的股份转让价格若低于8元每股并不意味着基准价的降低,乙方仍然有权就该差额部分获得补偿。在本协议约定的相关补偿方式之下,乙方不应向甲方主张任何有关补偿款项的资金成本。乙方就本协议约定的补偿款项所涉的相关权利,不应早于2013年10月31日向甲方主张;若确定的股份转让价格高于或者等于基准价,则本协议1.3条及相关条款约定的差额补偿方案甲、乙双方均无须再行开展。双方同意按以下两种方式之一展开合作。1.3.1方案一为:由甲方自己或甲方指定的第三方,从乙方受让乙方持有的标的股份。双方共同设立一家私募股权投资基金(下称“PE基金A”),作为1.2条款项下股份转让价格与基准价差额对乙方的补偿安排。1.3.2方案二为:由双方共同设立,且以甲方为主导,发起设立一家私募股权投资基金(下称“PE基金B”)。并以该私募股权基金受让乙方持有的标的股份,该私募股权基金同时也将作为1.2条款项股份转让价格与基准价差额对乙方的补偿安排。

双方同意并确认本协议项下乙方向甲方自己或甲方指定的第三方,或按1.3.2条设立的PE基金B转让的标的为乙方与受让方签署股份转让协议时持有标的公司的全部股份至本协议签署日乙方持有标的公司全部股份为304514184股。受让方应于2013年10月31日之前就标的股份转让与乙方签署股份转让协议或类似文件,并完成股份转让价款的支付。

股份转让价款的确定及支付。2.3.1条股份转让价格原则为每股8元人民币,具体由双方协商,协商不成的,以8元人民币每股为股份转让价格。2.3.2条受让方同意自本协议签署日至完成标的股份工商变更登记手续之日期间(以下简称为过渡期间)。标的股份所形成的过渡期间,归属母公司所有者享有的合并报表净利润和亏损(以经双方认可的在北京市备案名单中挑选出的会计师事务所审计后的标的公司过渡期间损益为准),属于乙方所有和承担。甲方有义务敦促标的公司于最近利润分配日将标的股份享有的可分配利润一次性全支付给乙方,乙方可享有过渡期间净利润与可分配利润的差部分由受让方于利润分配日(如尚未完成股权变更登记的,则为股权变更登记完成日)后五个工作日内直接支付给乙方,如过渡期间标的公司进行利润分配,则乙方作为股东仍然有权受领分红,但应在受让方逾期后应支付的股份转让价款中予以抵扣。

为避免歧义,本协议2.3.2条项下过渡期间内标的股份所对应的2013年度内归属标的公司母公司所有者享有的合并报表净利润在非乙方和北京奔驰汽车有限公司外方股东的原因造成北京奔驰50%股权未能注入标的公司的情形下,应至少包括相对应的北京奔驰50%股权经审计后的净利润而不论北京奔驰50%股权届时是否在会计上实际纳入标的公司财务报表。2.3.3股份转让价款应于股份转让后5个工作日内支付65%,其他部分在股份转让所涉的工商变更登记完成之日起五个工作日内一次性全支付。第一笔65%的款项支付后,乙方根据甲方和受让方的要求将65%的标的股份质押给受让方。乙方应及时提供标的股份工商变更登记手续所需文件。

第四条收购预付款第4.1条,双方同意由甲方或甲方指定的第三方向乙方支付收购预付款3亿元人民币,该收购预付款按如下方式支付:于本协议签署后2个工作日内支付5000万元人民币,于本协议签署后20个工作日内支付其余2.5亿元人民币。第4.2条,在不违法的情况下,前述4.1条项下的收购预付款在首期股份转让价款支付之日冲抵首笔65%的股份转让价款。

第七条违约和违约责任。第7.2条,因任何一方承担违约责任不足以弥补给守约方造成的损失,还应赔偿守约方的损失及承担守约方为此支付的合理费用,包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费。其中甲方及或甲方指定的一方迟延付款的,应每日承担迟延支付部分款项万分之五的违约金。第7.3条,本协议项下的违约责任承担是累积的,违约方承担某项违约责任不影响该违约方按照本协议其他规定承担违约责任。第7.4条,如甲方或甲方指定的第三方作为受让方与乙方未能按本协议约定的框架条件签署《股份转让协议》,或者甲方的付款义务未能按期履行且在其后5个工作日内仍未履行,则上述情形如因甲方原因造成的,则本协议第四条的3亿元人民币收购预付款由乙方没收;上述情形如因乙方原因造成,则乙方应向甲方双倍返还本协议的第四条的3亿元人民币收购预付款。

协议还对其他事项进行了约定,该协议由北汽集团公司、现代创新公司分别盖章,并由法定代表人签字。

2013年4月27日,华润信托公司作为甲方,现代创新公司作为乙方,北汽集团公司作为丙方,三方共同签署《三方协议书》约定:乙方与丙方于2012年12月27日签署合作框架协议约定乙方向丙方指定的第三方和丙方转让乙方持有的全部北汽股份公司股份。乙方将与受让方签署股份转让协议受让方分笔向乙方支付标的股份的转让价款,其中受让方先向乙方支付。全部转让价款总的65%,优先用于乙方解除标的股份上存在的质押及其他权利限制。如有剩余,则同时付至乙方指定账户,其余转让价款在标的股份转让给受让方的工商变更登记完成后的5个工作日内一次性全额支付至乙方指定账户。

第三条,基于上述情况,甲方同意丙方或丙方指定的第三方代乙方向甲方支付回购合同项下剩余未偿还的回购价款。一旦付款方根据本协议代乙方向甲方支付了回购价款将视为乙方已向甲方偿还了相应的回购价款,甲乙双方应在收到回购价款后按照本协议第五条的约定,办理解除质押股份质押登记的相关手续。乙方同意一旦付款方根据本协议向甲方支付了回购价款,将视为受让方向乙方支付了相应的标的股份转让价款。

第四条,甲方确认《回购合同》项下回购价款由回购本金及回购溢价款组成,若付款方实际支付日早于每一笔回购本金最早提前还款日的,付款方须向甲方支付回购价款共计人民币1623856722.22元。在付款方实际支付回购价款之前,甲方和乙方有权协商调整回购价款金额,并以共同书面函件告知丙方,但甲乙双方最终确定的回购价款最高不超过根据上述《回购合同》约定计算的回购价款金额。在《合作框架协议》未解除且乙方不违反《合作框架协议》及本协议情形下,付款方向乙方(包括代乙方)支付包括回购价款在内的全部股权转让价款(扣除丙方已支付的3亿元收购预付款)的时间不晚于2013年6月20日。

第十二条,乙方和丙方双方同意对2012年12月27日所签署的《合作框架协议》2.3.2项修改如下:受让方同意自《合作框架协议》签署日至完成标的股份工商变更登记手续之日期间标的股份所形成的过渡期间归属母公司所有者享有的合并报表净利润和亏损(已经双方认可的在北京市备案名单中挑选出的会计师事务所、审计后的标的公司过渡期间损益为准),属于乙方所有和承担。对于过渡期间形成的股东权益,丙方有义务在标的公司股东大会作出分配利润决议后,敦促标的公司在过渡期间之后最近的利润分配日将标的股份享有过渡期内的可分配利润一次性全支付给乙方,乙方可享有的过渡期间净利润与可享有的可分配利润的差额部分由受让方于过渡期后最后一个利润分配标的公司股东大会决议日(包括标的公司股东大会作出不进行利润分配的决议日。另若至该决议日尚不能依据经审计后的准确数据计算过渡期损益,则可以准确计算过渡期损益所需的标的公司和北京奔驰汽车有限公司正式审计报告出齐之日起计算)起五个工作日内直接支付给乙方。如过渡期间标的公司进行利润分配,则乙方作为股东仍有权受领分红,但应在受让方于其后应支付股份转让价款中予以扣除。为避免歧义,乙方所享有的过渡期间内标的股份所对应的2013年度内归属标的公司母公司所有者享有的合并报表净利润应至少包括相对应的北京奔驰汽车有限公司50%股权经审计后的净利润,而不论北京奔驰汽车有限公司50%股权届时是否通过工商变更登记于标的公司名下和在会计上是否实际纳入标的公司财务报表。

乙方和丙方进一步明确,若进行过渡期间损益专项审计则丙方有义务促使该专项审计最迟不应晚于标的股份工商变更手续完成后一个月内完成。若乙方与丙方协商一致,可以不进行过渡期间损益专项审计,届时则以标的公司及北京奔驰汽车有限公司相应年度审计报告为计算基准(丙方有义务促使最晚不迟于次年4月30日出具相应公司的年度审计报告),并按照乙方所享有的过渡期间损益=依据经审计的标的公司2012年度实现的归属母公司所有者享有的合并报表净利润×(2012年12月27日乙方与丙方签署《合作框架协议》时乙方登记与工商行政部门所持有的标的公司的股份比例×4天/365天)+标的公司2013年度实现的归属母公司所有者的合并报表净利润(在2013年1月1日至完成标的股份转让工商变更登记手续之日的乙方所实际持有的标的公司的股份比例×2013年1月1日至完成标的股份转让工商变更登记手续之日的乙方所实际持有的标的公司股份比例×2013年1月1日至完成标的股份转让工商变更登记手续之日的天数/365天)这一计算公式确定乙方所享有的过渡期间损益金额。但自2013年6月20日至2013年6月30日之间可享有的过渡期损益(注:计算同上述后一种计算方法且审计方式与上述过渡期间损益审计方式相同)约定由乙方享有并由受让方直接支付给乙方。但乙方和丙方共同确认,过渡期内无论戴姆勒股份公司是否完成入股标的公司的工商变更登记手续,乙方所享有的过渡期间损益不能因此被摊薄。

2013年6月7日,本源晶鸿公司作为甲方现代创新公司作为乙方,共同签署《股份转让协议》。协议约定,鉴于乙方与北汽集团公司于2012年12月27日达成的《合作框架协议》,以及乙方与北汽集团公司、华润深国投信托有限公司于2013年4月27日达成的《三方协议书》,乙方同意将其所持有的北汽股份公司全部304514184股股份转让给北汽集团公司或北汽集团指定的第三方。甲方作为北汽集团公司指定的第三方同意受让乙方所持有的北汽股份公司的304514184股股份。

第二条,股份转让价款。1.乙方向甲方出售的标的股份的价格以2012年12月27日北汽股份公司的盈利状况为基础,确定为人民币8.99元每股,股份转让价款总计为2737582514.16元人民币。但考虑到乙方在2012年12月27日至本协议签署日期间依据北汽股份公司股决字(2013)7号决议已就所持北汽股份公司全部304514184股股份获得2012年度的12940171.87元人民币分红,双方同意根据《三方协议书》第十二条对甲方应向乙方支付的股份转让价款进行调整,调整后的数额为2724784152.39元人民币。2.上述转让价款的计算依据为:(8.99元/股×304514184股)-(12940171.87元×361/365)。3.鉴于北汽集团公司根据《合作框架协议》的约定,已经向乙方支付3亿元人民币的股份转让预付款。该等预付款可以抵扣标的股份的转让价款。根据受让方指定文件北汽集团公司同意将该等对乙方3亿元人民币债权转让给甲方。因此,双方同意,甲方应将2424784152.39元人民币转让价款支付给乙方,并同时将余下3亿元人民币转让价款直接支付给北汽集团公司。

第五条,过渡期间损益。1.双方同意自2012年12月27日至2013年6月30日(含该日)这一期间(过渡期间),标的股份所对应的过渡期间归属母公司所有者享有的合并报表净利润和亏损(已经北汽集团公司和乙方共同认可的在北京市国资委备案名单中挑选出的会计师事务所审计后的标的股份过渡期间损益为准),属于乙方所有和承担。对于过渡期间内形成的股东权益,甲方有义务在标的公司股东大会作出分配利润的决议后,敦促标的公司在过渡期间之后的最近利润分配日将标的股份享有的过渡期间可分配利润一次性全支付给乙方。乙方可享有的过渡期间损益与可享有的可分配利润的差部分由甲方于过渡期之后北汽股份公司最近的股东大会利润分配决议日(包括北汽股份公司股东大会作出不进行利润分配的决议,另若至该决议日尚不能依据审计后的数据准确计算过渡期损益,则以可准确计算过渡期损益所需的北汽股份公司和北京奔驰汽车有限公司正式审计报告出齐之日起计算)起五个工作日内直接支付给乙方。为避免歧义,乙方所享有的过渡期间内标的股份所对应的2013年度内归属母公司所有者享有的合并报表净利润应至少包括相对应的北京奔驰汽车有限公司50%股权经审计后的净利润,而不论这一期间北京奔驰汽车有限公司50%股权是否通过工商变更登记记于北汽股份公司名下或在会计上是否纳入北汽股份公司财务报表。双方进一步明确,若进行过渡期间损益专项审计,则北汽集团公司有义务促使该专项审计最迟不应晚于标的股份工商变更登记手续完成后一个月内完成。若经北汽集团公司与乙方协商一致,可以不进行过渡期间内损益专项审计,则以北汽股份公司及北京奔驰汽车有限公司相应年度审计报告为计算基准,并按照“乙方所享有的过渡期间损益=1938693.52元人民币+北汽股份公司2013年度实现的归属母公司所有者的合并报表净利润的50%(注:北汽股份公司2013年度实现的归属母公司所有者的合并报表净利润以前述定义为准)×2013年1月1日至完成标的股份转让工商变更登记手续之日的标的股份在北汽股份公司中实际的股份比例(注:以标的股份在工商营业执照上登记的北汽股份公司实收资本所占之比例为确定依据,若该期间股份比例发生变动,则以不同股份比例所对应的期间天数分别计算)”这一计算公式确定乙方所享有的过渡期间损益金额。但为避免歧义,双方共同确认过渡期内,无论戴姆勒股份公司是否完成入股北汽股份公司工商变更登记手续,乙方所享有的过渡期间损益不能因此被摊薄。

2013年6月18日,现代创新公司配合本源晶鸿公司完成了案涉标的股权的工商变更登记。

北汽集团公司分别于2012年12月28日向现代创新公司支付5000万元,2013年1月18日向现代创新支付2.5亿元,本源晶鸿公司于2013年6月18日向华润信托公司支付1623856722.22元,向现代创新公司支付800927430.17元,合计2724784152.39元。同时本源晶鸿公司向北汽集团公司偿还3亿元股份转让预付款。各方当事人对《股份转让协议》项下的股权转让款已支付完毕的事实均无争议。

2013年10月31日,本源晶鸿公司向现代创新公司支付9000万元,记账回执中摘要栏内记载为预支付北汽股份公司过渡期损益款。

2013年7月起,北汽集团公司与现代创新公司多次通过邮件(北汽集团公司邮件发送人为史志山,现代创新公司邮件发送人为祁晓峰、于科鹏)、函件沟通关于过渡期损益审计的事宜。2013年7月8日,现代创新公司要求北汽集团公司提供2013年6月份财务报表,以供其分析对比。2013年7月27日,北汽集团公司将2013年6月份财务报表发送给现代创新公司。2013年9月29日,北汽集团公司致函现代创新公司,催促现代创新公司如确定进行专项审计,告知其应尽快从北京市国资委备案名单中挑选会计师事务所并附会计师事务所名册,经双方确认后进行专项审计。2013年10月16日,现代创新公司要求北汽集团公司推荐审计机构。北汽集团公司首先推荐了致同所。在与致同所沟通过程中,现代创新公司提出在《审计业务约定书》加入“未经现代创新公司同意,致同所不得出具正式审计报告,否则审计服务的费用调整为原定收费金额的60%,且应承担相应违约责任”的内容。同时,现代创新公司还要求致同所就承担违约责任问题出具声明。致同所答复:“可以出具声明,但是声明本身并不意味着,只有获得现代创新公司的同意才可以出具审计报告,或只要现代创新公司同意就可以出具报告,也不单独就此承担违约责任。”2013年12月17日,现代创新公司向北汽集团公司发函,表示不同意致同所进行审计,要求北汽集团公司另外推荐审计机构。随后,北汽集团公司向现代创新公司推荐了普华永道。现代创新公司2014年1月9日,以邮件方式确认审计机构可以换成普华永道。2014年1月24日,现代创新公司提出更换普华永道进行审计的前提是其能够出具如下声明:“关于北京汽车股份有限公司过渡期损益专项审计报告,需获得委托方现代创新公司的同意后,方可出具正式专项审计报告,否则应付违约金【】万元。特此声明。”并要求北汽集团公司单方承担审计费用。2014年1月29日,现代创新公司向北汽集团公司发函提出:若北汽股份公司在未征得现代创新公司同意的情况下向普华永道出具管理层声明文件,或者普华永道在未经现代创新公司同意的情况下做出正式审计报告,北汽集团公司都要向现代创新公司支付3亿元违约金。2014年9月9日,北汽集团公司就有关过渡期间损益事项,建议现代创新公司考虑使用普华永道出具的北汽股份公司2013年上半年审阅报告作为参考,以计算过渡期间损益。2014年11月3日,现代创新公司表示其意见为请双方共同认可的中介机构对过渡期间损益进行专项审计,普华永道出具的审阅结果对此并不适用。现在情形下,现代创新公司选取的是对过渡期间进行专项审计的做法,系涵盖2012年与2013年上半年的整体专项审计。同时要求北汽集团公司承担审计费用。其后,北汽集团公司协调普华永道先行安排审计,2015年7月14日,北汽集团公司将专项审计结果初稿提交现代创新公司。2015年7月17日,现代创新公司针对普华永道作出的审计报告初稿,邮件回复北汽集团公司:聘请普华永道进行专项审计还未走完双方共同确认全部流程(尚未获得我司认可),因此暂不能对该报告发表意见。2015年8月14日,现代创新公司在向北汽集团公司发送的有关过渡期专项审计草拟协议中提出,若双方不能共同书面确认普华永道出具的专项审计报告及相应审计结果,则需重新聘请共同认可的会计师事务所进行专项审计。随后,现代创新公司提出要查询普华永道的工作底稿,要求北汽集团公司与普华永道沟通,普华永道回复:查询工作底稿不符合《独立审计具体准则第6号——审计工作底稿(财会协会)[1995]48号》,不能予以配合。

2013年4月19日,北汽股份公司股东大会决议批准《北京汽车股份有限公司2012年度利润分配方案》;2013年12月19日,北汽股份公司股东大会决议批准《北京汽车股份有限公司2013年度中期利润分配方案》;2014年6月23日,北汽股份公司股东大会决议批准《北京汽车股份有限公司2013年度利润分配方案》。

综合各方当事人的诉请、答辩意见,一审法院归纳本案当事人争议焦点为:北汽集团公司及本源晶鸿公司在履行协议过程中是否构成违约,应否承担违约责任。

本案系因股权转让法律关系引发的纠纷,2012年12月27日,北汽集团公司与现代创新公司就北汽集团公司或其指定第三方拟收购现代创新公司持有的北汽股份304514184股股份签署《合作框架协议》。2012年12月28日,北汽集团公司向现代创新公司支付收购预付款5000万元,2013年1月,北汽集团公司向现代创新公司支付收购预付款2.5亿元,《合作框架协议》约定的3亿元预付款全部在约定期限内支付完毕。2013年4月27日,北汽集团公司、现代创新公司与华润信托公司(系拟转让股份的质权人)三方就股权转让款的支付方式及解除股份质押等事宜签署《三方协议书》。2013年6月7日,本源晶鸿公司(北汽集团公司指定第三方)与现代创新公司签署《股份转让协议》,股份转让价格为8.99元/股,股份总价款为2737582514.16元,因2012年年度分红12940171.87元已于2013年7月1日支付给了现代创新公司,所以在计算股权转让总价款时进行了扣除,即股份转让总价款为:(8.99元/股×304514184股)-(12940171.87元×361/365)=2724784152.39元。2013年6月18日,本源晶鸿公司向华润信托公司支付1623856722元(首笔65%)股份转让款用于解除股份质押,同日,本源晶鸿公司向现代创新公司支付剩余股份转让款800927430.17元。至此,全部股份转让款支付完毕,且各方当事人均无异议。本源晶鸿公司与现代创新公司于2013年6月18日完成股份转让工商变更登记。上述交易文件中约定过渡期间标的股份所形成的归属于母公司所有者享有的合并报表净利润或亏损属于现代创新公司享有和承担。过渡期损益的确定方式为专项审计或年度审计,原则上要进行专项审计,但如果双方协商一致,也可以根据年度审计结果作为计算依据。专项审计以经双方认可的北京市国资委备案名单中挑选出的会计师事务所审计后的标的公司过渡期间损益为准。2013年10月31日,基于现代创新公司的预付过渡期损益的申请,北汽集团公司协调本源晶鸿公司预先向现代创新公司支付了9000万元的过渡期损益预付款。现代创新公司收到上述预付款后,以北汽集团公司未按期支付款项为由要求其承担违约责任,形成本案诉讼。

案涉《合作框架协议》《三方协议书》《股份转让协议》均系签约各方当事人的真实意思表示,不违反法律和行政法规的禁止性规定,合法有效,并作为当事人承担义务,行使权利的依据。在股权转让价款无争议的情况下,一审法院将围绕当事人争议焦点即过渡期损益的支付义务人是否违约、应否承担违约责任进行分析认定。

关于协议约定的过渡期损益支付条件问题。《合作框架协议》2.3.2条约定为:甲方(北汽集团公司)督促标的公司于最近的利润分配日将标的股份享有的可分配利润一次性全额支付给乙方(现代创新公司)。《三方协议书》第十二条约定为:丙方(北汽集团公司)有义务在标的公司股东大会做出分配利润的决议后,敦促标的公司在过渡期间之后最近的利润分配日将标的股份享有的过渡期间的可分配利润一次性全额支付给乙方(现代创新公司)。根据《三方协议书》第七条的约定,两份合同约定不一致时,应以《三方协议书》为准。而依据《三方协议书》约定,过渡期损益的确定方式为专项审计或年度审计,以专项审计为原则,在双方协商一致的情况下,可以不进行专项审计,届时以年度审计报告作为计算基准。故当选择年度审计时,过渡期损益的支付需同时满足的条件为:过渡期届满、有关分配的股东大会决议作出、最近利润分配日届至。而当选择专项审计时,过渡期损益的支付需要同时满足的条件为:共同认可的专项审计结果出具、过渡期届满、有关分配的股东大会决议作出、最近利润分配日届至。协议约定的“最近的利润分配日”应当指过渡期满后北汽股份公司对与过渡期间相关的利润做出分配的股东大会决议后的最近的利润分配日。现代创新公司认为2013年7月1日应认定为协议约定的最近的利润分配日,但从协议内容看,需待北汽股份公司对涉及过渡期间的公司利润分配做出决议后的最近的利润分配日,北汽集团公司才能督促北汽股份公司实际支付标的股份过渡期间的损益给现代创新公司。此处的股东大会决议应是针对涉及标的股份过渡期间的公司利润分配所作决议,而非其他期间利润分配决议。也只有在北汽股份公司对过渡期间的公司利润分配做出决议后,北汽集团公司才能实际敦促北汽股份公司支付相应的利润。故“最近利润分配日”与过渡期间利润分配相互关联,协议约定完成标的股份工商变更登记手续之日为过渡期届满,而现代创新公司配合本源晶鸿公司完成案涉标的股权的工商变更登记的日期为2013年6月18日,则过渡期损益的确定有待于2013年年度利润分配的决议作出。北汽股份公司2012年年度利润分配的股东大会决议作出日是2013年4月19日,实际向股东支付利润的时间是2013年7月1日。现代创新公司提出以该时间作为过渡期损益的支付时间节点不符合《三方协议书》和《股份转让协议》的约定,2012年年度利润分配与过渡期间的利润在涵盖范围上并不能对应。

本案中,应现代创新公司要求,北汽集团公司于2013年10月31日协调本源晶鸿公司向现代创新公司支付了9000万元过渡期损益预付款。该款项支付时,尚未满足合同约定的过渡期损益支付全部条件。从案涉证据显示,现代创新公司也认可9000万元的性质系预付款。而涉及到过渡期间的利润分配存在2013年中期利润分配和2013年年度利润分配,北汽股份公司股东大会对2013年中期利润做出分配的决议是在2013年12月19日,对2013年年度利润做出分配的决议是在2014年6月23日,而实际向现代创新公司支付过渡期损益预付款的时间是2013年10月31日。故无论按照2013年中期利润分配时间,还是按照2013年年度利润分配时间,本源晶鸿公司支付过渡期损益预付款时,均未达到合同约定的支付条件。并且,由于现代创新公司已明确确认选择专项审计方式确定过渡期损益数额,故应在专项审计结果做出后,才满足合同约定的全部支付条件。

2013年9月至10月期间,现代创新公司屡次向北汽集团发函,要求支付标的股份的过渡期间利润。2013年10月30日,现代创新公司向北汽集团公司发函称:“……我司预计可享有的过渡期损益为人民币一亿元以上(具体金额以经我司与北汽集团公司共同认可的审计机构出具的审计数据为准)。鉴于北汽股份公司还有待利润分配程序,为保证约定得到如实履行,现提请本源晶鸿公司在最迟不晚于2013年10月31日先行将现金人民币玖仟万元整支付至我司如下银行账户……”北汽集团公司和北汽股份公司最终同意通过本源晶鸿公司向现代创新公司先行预付9000万元。从现代创新公司上述函件内容可以看出,现代创新公司亦认可尚未满足支付过渡期损益的条件,即尚未进行专项审计和利润分配程序,其要求支付的9000万元是“过渡期损益预付款”。故北汽集团公司在敦促北汽股份公司向现代创新公司支付过渡期损益上,并不存在违约行为。

关于专项审计问题,案涉合同约定的支付过渡期损益以专项审计为原则,若协商一致可以以年度报告为准。但本案实际情况是,专项审计的正式报告并未实际作出,双方也未就是否以年度报告数值为准达成一致。这里涉及认定北汽集团公司是否已经履行了促使专项审计进行的合同义务,以及专项审计是否已经完成,未完成的原因即由谁的过错所造成。鉴于普华永道出具的专项审计结果初稿并非完全意义上的审计结论,且未得到现代创新公司的认可,故该审计结论对双方不具有约束力,亦不能以该审计结果初稿作为确定过渡期损益的依据。关于已经支付的9000万元过渡期损益预付款是否足以支付现代创新公司依据合同应得的过渡期损益,依据合同约定必须经过专项审计或双方认可以年度报告数额为准,才能支付过渡期损益。鉴于目前专项审计并无实际结论作出,双方也不存在以年度报告数额为准的共同书面确认文件,现代创新公司作为原告于本案诉讼中并未提出书面司法鉴定申请,故其请求判令本源晶鸿公司立即支付过渡期间净利润与可分配利润差额的诉讼请求,缺乏事实依据。另由于北汽股份公司应当支付的股东红利数额低于9000万元预付款金额,则现代创新公司要求北汽股份公司向其支付过渡期间全额分红(可分配利润)的诉请亦无事实依据。

关于北汽集团公司是否勤勉履行了敦促专项审计进行的合同义务问题,从双方往来邮件、函件分析,现代创新公司一直在专项审计和年度审计之间进行衡量比对,直至2014年11月3日才做出专项审计的决定并通知北汽集团公司,对专项审计的进程起到了消极作用。其后对审计机构提出的要求,阻却了审计报告的出具。北汽集团公司、本源晶鸿公司已按照现代创新公司要求提供审计机构名单,配合审计机构进行审计,并不存在违约行为,故未能出具最终的审计结论不能归责于北汽集团公司或本源晶鸿公司。

按照常理,若已确认进行专项审计,则需要双方共同确定审计机构及委托审计机构,并在专项审计工作开始后对审计工作进行配合,审计机构根据审计规则出具审计报告后,对各方均具有约束力。本案股份转让工商变更登记手续完成后,北汽集团公司多次与现代创新公司联系,以明确过渡期损益的确定方式,现代创新公司先期并未及时做出明确答复。一方面要求北汽集团公司提供2013年6月的财务报表和2013年中期审阅结果供其分析比对,另一方面又让北汽集团公司推荐专项审计的会计师事务所。北汽集团公司将北京市国资委备案的会计师事务所名单发送给现代创新公司后,现代创新公司也未进行挑选并明确由哪家会计师事务所进行审计。直到2014年11月13日,现代创新公司才最终决定进行专项审计。为推进专项审计工作顺利进行,北汽集团公司先是推荐了致同所。在与致同所沟通的过程中,现代创新公司提出在《审计业务约定书》加入“未经现代创新同意,致同所不得出具正式审计报告,否则审计服务的费用调整为原定收费金额的60%,且应承担相应违约责任。”同时,还要求致同所就承担违约责任问题出具声明。致同所拒绝现代创新公司上述要求后,现代创新公司向北汽集团公司发函表示不同意致同所进行审计,要求北汽集团公司另外推荐审计机构。随后,北汽集团公司向现代创新公司推荐了普华永道。现代创新公司提出,可以换成普华永道,但前提是普华永道能够出具专项审计报告需获得其同意,否则应支付违约金的要求,同时要求北汽集团公司单方承担审计费用,还提出若北汽股份公司在未征得现代创新公司同意的情况下向普华永道出具管理层声明文件,或者普华永道在未经现代创新公司同意下做出正式审计报告,北汽集团公司都要向现代创新公司支付3亿元违约金。后北汽集团公司协调了普华永道先安排审计工作,现代创新公司对普华永道进行专项审计的事实明知但未表示反对。但2015年7月14日普华永道做出专项审计结果初稿后,现代创新公司却以缺乏授权为由拒绝接受。

上述事实表明,对于过渡期损益审计事宜,北汽集团公司系积极的推进态度,尽管现代创新公司提出诸多要求,北汽集团公司大多进行了协调解决。审计结果初稿出具后,现代创新公司并未签署确认书,导致正式审结结论的文稿无法作出。故不能认定北汽集团公司未尽到合同约定的督促义务。

关于现代创新公司诉请的3亿元违约金,协议约定的预付款担保的合同目的已经实现,其性质已经随着首笔65%款项的支付转化为股份转让款,既无没收的必要性,也无没收的可行性。《合作框架协议》第7.4条约定:“如甲方或甲方指定的第三方作为受让方与乙方未能按本协议约定的框架条件签署《股份转让协议》,或者甲方的付款义务未能按期履行且在其后的5个工作日内仍未履行,则上述情形如因甲方原因造成的,则本协议第四条的3亿元人民币收购预付款由乙方没收;上述情形如因乙方的原因造成的,则乙方应向甲方双倍返还本协议第四条的3亿元人民币收购预付款”;第4.2条约定:“……前述4.1条项下的收购预付款在首期股份转让款支付之日冲抵65%的股份转让款”;《三方协议书》第十四条约定:“关于首笔价款的支付时间,乙方和丙方同意并确认,不受《合作框架协议》第2.3.3条约定的限制。但为避免歧义,首笔款及剩余股份转让价款均应最晚不晚于本协议约定的最终付款时间(2013年6月20日,详见《三方协议书》第四条)予以支付……”从上述约定可以看出,3亿元预付款的实质是为了保证《合作框架协议》约定的股份转让交易的实现,预防协议签订后完全不履行以及前期履行中的根本违约情形,以保证合同目的的实现,一旦协议正常履行,首笔股份转让款支付,3亿元则转化为股权转让款,而不应作为收购预付款。因此,只有在下列两种情况下可以没收3亿元预付款:一是《股份转让协议》未签订;二是首笔65%股份转让款未按期支付。本源晶鸿公司已于2013年6月18日将本次交易的首笔股份转让款及其剩余款项全部支付完毕。此时,3亿元预付款担保的交易合同目的已经实现,3亿元已无没收的必要性。同时,3亿元预付款也随着首笔款的支付转化为股权转让款,也无没收的可行性。从《合作框架协议》第7.4条内容可以看出,3亿元条款约束的义务主体仅仅是北汽集团公司(或其指定第三方)和现代创新公司,北汽股份公司不是签约主体,不受该条内容约束。同时,该条约束的义务范围仅仅是签署《股份转让协议》和支付股份转让价款的义务,而不包括敦促义务。故现代创新公司以北汽集团公司未履行促使专项审计进行及未履行敦促北汽股份公司支付过渡期损益的义务为由,要求北汽集团公司承担3亿元违约金,于法无据。

至于现代创新公司针对北汽股份公司提出的诉讼请求,因现代创新公司与北汽股份公司之间并无合同关系,因而无权要求北汽股份公司依据合同约定向其履行义务,现代创新公司与北汽集团公司之间的合同约定对北汽股份公司不具有约束力。本案中北汽股份公司仅负有向其工商登记股东支付股利的义务,现代创新公司无权要求北汽股份公司进行审计并向其支付过渡期损益。

关于现代创新公司庭审中增加的律师代理费诉请,因现代创新公司未提交支付律师代理费的收据和发票,且现代创新公司对其新增的上述诉请未预交案件受理费,故对现代创新公司的上述诉请依法不予支持。

综上,北汽集团公司、本源晶鸿公司已经依约履行了合同约定的督促义务,不存在违约情形。现代创新公司提出有给付请求的诉请,既不明确也不具体。在现代创新公司自身未能提交第三方鉴定结论为依据,亦未申请人民法院进行审计鉴定的情形下,其诉讼请求缺乏事实依据和法律依据,依法予以驳回。

综上,一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第三项、第一百四十二条规定,判决:驳回现代创新公司诉讼请求。一审案件受理费1541800元,由现代创新公司负担。

二审期间,各方当事人均未提交新证据。二审庭审中,现代创新公司对过渡期间的利益解释为包含两部分,即可分配利润和不可分配的股东权益,其中不可分配的股东权益即现代创新公司主张的净利润与可分配利润的差额。

另查明,北汽股份公司2013年度中期利润分配方案附件二《北京汽车股份有限公司2013年度中期现金分红测算表》载明本源晶鸿公司持有股数342138918股,持股比例5.36115%,可分得现金利润为85534729.50元。

二审查明的其他事实与一审查明事实一致。

根据各方当事人的诉辩意见,本案二审的争议焦点为:现代创新公司请求北汽集团公司向其支付3亿元违约金,该诉讼主张能否得到支持。

第一,案涉过渡期损益的支付条件未成就。根据《三方协议书》第十二条规定,在进行过渡期间损益专项审计情形下,支付过渡期损益需同时满足过渡期届满、有关分配的股东大会决议作出、最近利润分配日届至、共同认可的专项审计结果出具四个条件。首先,关于过渡期。根据《三方协议书》第十二条规定,过渡期间是指自《合作框架协议》签署日至完成标的股份工商变更登记手续之日所形成的期间。标的股份于2013年6月18日完成工商变更登记手续。又根据现代创新公司与本源晶鸿公司签订的《股份转让协议》第五条规定,过渡期间是指2012年12月27日至2013年6月30日。不论是2013年6月18日还是2013年6月30日,过渡期已届满当无疑义。其次,有关利润分配的股东大会决议。北汽股份公司于2013年4月19日作出股东大会决议,批准《北京汽车股份有限公司2012年度利润分配方案》,并于2013年7月1日向股东实际支付利润。北汽股份公司于2013年12月29日作出股东大会决议,批准《北京汽车股份有限公司2013年度中期利润分配方案》。该节事实表明,过渡期损益所需的利润分配股东大会决议条件已符合,需要指出的是,因过渡期间从2012年12月27日持续至2013年6月,北汽股份公司于2013年4月19日作出的2012年度利润分配的股东大会决议显然不能涵盖整个过渡期间,因此现代创新公司关于应以2012年年度利润实际分配时间即2013年7月1日作为进行专项审计的时间节点的主张不能成立。再者,关于最近利润分配日。根据《三方协议书》第十二条约定:“对于过渡期间形成的股东权益,丙方(北汽集团公司)有义务在标的公司股东大会作出分配利润决议后,敦促标的公司在过渡期间之后最近的利润分配日将标的股份享有过渡期内的可分配利润一次性全支付给乙方(现代创新公司)……”。《股份转让协议》第五条规定:“对于过渡期间内形成的股东权益,甲方(本源晶鸿公司)有义务在标的公司股东大会作出分配利润的决议后,敦促标的公司在过渡期间之后的最近利润分配日将标的股份享有的过渡期间可分配利润一次性全支付给乙方(现代创新公司)……”。从上述约定内容来看,最近的利润分配日应当指过渡期满后北汽股份公司对与过渡期间相关的利润作出分配的股东大会决议后的最近的利润分配日。因过渡期间持续到2013年6月,而2013年年中利润分配的股东决议于2013年11月29日才作出,显然现代创新公司主张应以2013年7月1日作为最近利润分配日不能成立,但是作为过渡期间损益支付条件,在现代创新公司于2014年11月13日作出选择采用专项审计方式对过渡期损益进行确认时,最近的利润分配日已届至。最后,关于专项审计报告。根据《三方协议书》第十二条约定,过渡期损益的确定方式为专项审计或年度审计,原则上要进行专项审计,但如果双方协商一致,也可以根据年度审计结果作为计算依据。本案中,现代创新公司已明确选择专项审计方式确定过渡期损益数额,而截止目前,正式的专项审计报告仍然未出具,因此支付过渡期损益的条件未全部成就。2013年10月31日,北汽集团公司协调本源晶鸿公司向现代创新公司支付了9000万元过渡期损益预付款,现代创新公司亦认可该款项系过渡期损益预付款,该节事实亦可印证在专项审计报告未出具前,支付过渡期损益的条件尚未成就。

第二,北汽集团公司已尽到勤勉敦促北汽股份公司进行专项审计的合同义务。根据《三方协议书》第十二条规定,北汽集团公司在进行过渡期损益专项审计情形下有义务促使该专项审计最迟不应晚于标的股份工商变更手续完成后一个月内完成。该条同时约定,若现代创新公司与北汽集团公司协商一致,可以不进行过渡期间损益专项审计,而以标的公司及北京奔驰汽车有限公司相应年的审计报告为计算基准计算现代创新公司享有的过渡期间损益金额。在案证据显示,北汽集团公司自2013年7月起即多次通过邮件、函件方式与现代创新公司沟通关于过渡期损益审计事宜,表明北汽集团公司并未怠于履行合同义务。从双方往来邮件、函件内容来看,现代创新公司先是未确定采用专项审计还是采用年度审计,直到2014年11月13日才明确进行专项审计。在明确采用专项审计后,现代创新公司又因对北汽集团公司推荐的审计机构存在疑虑,双方就审计机构问题沟通一直持续至2015年8月,并最终因现代创新公司拒绝就普华永道作出的审计报告初稿发表意见而导致专项审计相关工作搁浅。从北汽集团公司在推进专项审计过程中发送的邮件、函件内容来看,北汽集团公司对于推进过渡期损益专项审计一直是积极推进态度,一直就专项审计中现代创新提出的问题与其进行沟通,因专项审计报告缺少现代创新公司配合最终未能及时出具,北汽集团公司对此不具有过错,不构成违约。关于现代创新公司上诉主张本案应当依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定,应当适用严格责任,即只要北汽集团公司未能促使专项审计报告最迟不应晚于标的股份工商变更手续完成后一个月内完成就构成违约。本院认为,《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。该条规定的承担违约责任的前提是当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定,而从本案查明事实来看,专项审计报告的出具,需双方共同确定审计机构,并在专项审计工作开始后对审计工作进行配合,以便于审计机构根据审计规则出具审计报告。事实上,北汽集团公司亦在积极履行促使专项审计报告及时出具的义务,包括在2013年7月发邮件询问现代创新公司是否选择专项审计报告形式对过渡期损益进行审计,在现代创新公司倾向于采用专项审计报告形式后按现代创新公司要求向其推荐审计机构,在现代创新公司对推荐的审计机构存在疑虑时,协调审计机构出具审计报告初稿等行为均可证明北汽集团公司已积极履行了合同约定的敦促义务,现代创新公司并未提交充分证据证明北汽集团存在违约行为,故本案并不符合《中华人民共和国合同法》第一百零七条的适用条件,因此对现代创新公司该上诉主张,本院不予支持。

第三,现代创新公司主张3亿元违约金缺乏合同依据。案涉《合作框架协议》7.4条约定:“如甲方(北汽集团公司)或甲方指定的第三方作为受让方与乙方(现代创新公司)未能按本协议约定的框架条件签署《股份转让协议》,或者甲方的付款义务未能按期履行且在其后5个工作日内仍未履行,则上述情形如因甲方原因造成的,则本协议第四条的3亿元人民币收购预付款由乙方没收;上述情形如因乙方原因造成,则乙方应向甲方双倍返还本协议的第四条的3亿元人民币收购预付款。”由该条规定可知,北汽集团公司向现代创新公司支付3亿元预付款目的是为了保证《合作框架协议》约定的股份转让交易的实现,没收3亿元仅包括未按《合作框架协议》签订相应的股份转让协议和未按期履行付款义务两种情形,并不包括北汽集团公司不履行敦促进行专项审计义务的情形。本案中,本源晶鸿公司已按《合作框架协议》约定的框架条件与现代创新公司签订《股份转让协议》,且已向现代创新公司支付相应的股份转让对价,北汽集团公司向现代创新公司支付的3亿元预付款亦已转化为股份转让款,北汽集团公司并不存在《合作框架协议》第7.4条约定的违约情形。现代创新公司以北汽集团公司未履行促使专项审计进行及未履行敦促北汽股份公司支付过渡期损益的义务构成违约为由,要求北汽集团公司承担3亿元违约金,缺乏合同依据和事实依据,对现代创新公司该项主张,本院不予支持。

此外,关于现代创新公司主张一审判决认定北汽股份公司应当支付的股东红利数额低于9000万元预付款金额,缺乏依据的问题。经查,北京汽车股份公司2013年度中期利润分配方案附件二《北京汽车股份公司2013年度中期现金分红测算表》载明的本源晶鸿公司持股342138918股可分得现金利润为85534729.50元,参照该利润数额,一审判决认定北汽股份公司应当支付的股东红利数额低于9000万元预付款,有相应事实依据,并无不当。

此外,现代创新公司二审期间撤回对律师费2160.5万元的上诉请求,系对其自身权利的处分,不违反法律禁止性规定,本院予以准许。综上,现代创新公司的上诉理由不能成立,本院不予支持;一审决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费1541800元,由现代创新控股有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长包剑平

审判员杜 军

审判员朱 燕

二〇一九年九月二十九日

法官助理陈其庆

书记员王悦



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